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導讀：統籌兼顧和妥善平衡投資人、管理人與托管人的合理訴求，防范系統性金融風險，落實私募基金管理人與托管人對投資者的連帶賠償責任

作者｜劉俊海「中國人民大學商法研究所所長」

文章｜《中國金融》2022年第21期

私募基金托管人與管理人連帶責任問題的提出

方興未艾的私募基金市場為投資人拓寬了財富上升渠道，繁榮了資本市場，提高了直接融資比重，促進了創新資本形成，支持了科技創新，推動了實體經濟高質量發展。毋庸諱言，我國私募基金市場存在著野蠻生長與無序擴張現象，既有來自底層資產的外部交易風險，也有來自管理人或托管人的內部治理風險。

在實踐中，卷款潛逃或揮霍一空的管理人及其控制股東或實控人即使被追究刑責或被判決對受害投資人承擔賠償責任，裁判文書也很難獲得執行。接踵而至的問題是，在管理人失聯或喪失執行能力之后，遭受私募基金爆雷之苦的私募基金投資人是否有權訴請托管機構承擔連帶責任？由于托管人往往是大型銀行或券商，托管人承擔連帶責任是否會誘發系統性金融風險？若托管人僅收取基金資產1%的托管費，卻對受害投資人承擔100%的賠償責任，是否公平合理？

對以上問題的不同答案直接決定了不同的裁判結論。由于人民法院或仲裁機構對法律條款與基金契約中托管條款的解釋方法和裁判理念各異，同案不同判現象在所難免。這種現象貶損了裁判公信，推高了私募基金運行成本，加劇了系統性金融風險，損害了私募基金法治化生態環境的穩定性、透明性、公平性與可預期性。

為弘揚信托文化與契約精神，提振投資信心，厘清私募基金管理人與托管人作為共同受托人的法律角色定位，明確托管人與管理人承擔連帶責任的法律邏輯，統籌兼顧和妥善平衡投資人、管理人與托管人的合理訴求，防范系統性金融風險，落實私募基金管理人與托管人對投資者的連帶賠償責任已經迫在眉睫。

托管人與管理人對投資人所負的法定信托義務

私募基金法律關系的本質是投資人（委托人與受益人）與共同受托人之間的基金信托關系，屬商事關系范疇。以募集方式為準，基金分為公募基金和私募基金。以組織形式為準，基金區分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。以運作方式為準，基金分為封閉式基金和開放式基金。以投資對象為準，基金區分為股權投資基金（含創業投資基金）、資產配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創新型基金產品。

為預防單一受托人恣意妄為，脫胎于信托法的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）高度重視受托人對投資人的信托義務與背信責任，并導入了共同受托人（管理人與托管人）制度。

為保護投資人權益，《基金法》第九條要求共同受托人管理、運用基金財產時“恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”；要求基金從業人員遵法合規，恪守職業道德和行為規范。管理人及其董事、監事、高管和其他從業人員不得有利用基金財產或職務之便為投資人以外的人牟利、侵占挪用基金財產等失信行為。托管人應依法辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項，對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；召集基金份額持有人大會；監督管理人投資運作等。“監督”包括事前、事中與事后監督。

共同受托人要尊重與敬畏投資人權利，不得侵害投資人利益，更要積極增進投資人福祉。前者系消極尊重義務，后者為積極增益義務。權利義務相匹配、利益與風險相平衡。受托人的控制權與信托義務如影隨形，須臾不分。管理人與托管人有義務向投資人持續提供屬于“金融服務”的基金資產的管理與托管服務，履行基金資產安全保障義務。管理人與托管人的法定信托義務旨在保護處于弱勢地位的投資人權益，不是任意性或倡導性規定，而是強制性規定中的效力性規定（而非管理性規定）。當事人無權約定排除托管人的法定義務，與之抵觸的合同條款應屬無效。

托管人與管理人作為共同受托人職責的密切協同與相互制衡

托管人與管理人的受托職責并非涇渭分明。相反，作為共同受托人的托管人與管理人應互相監督，彼此制約，共同維護和增進投資人的根本利益。托管人與管理人既嚴格分工、各司其職，也密切合作，更相互監督。這種管理人與托管人相互制衡的“四眼”原則是共同受托人制度在信托型私募基金場景中的核心特征。為確保共同受托人之間的有效監督，《基金法》第十八條禁止管理人的董事、監事、高管和其他從業人員擔任托管人任何職務，從事損害基金財產和基金份額持有人利益的活動。此舉旨在保持管理人與托管人之間的利益絕緣狀態，預防管理人對托管人的圍獵或俘獲。

為強化托管人對管理人的監督義務，基金業協會《私募投資基金合同指引1號》第二十四條第二項授權托管人監督管理人對基金財產的投資運作，對管理人違法違規違約對基金財產及其他當事人的利益造成重大損失的情形要報告基金業協會并采取必要措施；第二十五條第十四項要求托管人監督管理人投資運作，發現管理人投資指令違法違規違約的，應拒絕執行，立即通知管理人；發現管理人依據交易程序已經生效的投資指令違法違規違約的，應立即通知私募基金管理人。為應對管理人異常經營或失聯的重大風險，基金業協會《私募投資基金備案須知》要求托管人在管理人發生異常且無法履行管理職責時依法依約履行托管職責，維護投資者權益。

共同受托人之間雙向對等、力度均衡、相互制衡的常態化監督機制具有正當性與可行性，是有利無弊的制度選擇，也是《基金法》創設連帶責任的主要理由。若共同受托人制度的雙保險機制有效運作，私募基金產業有望成為最大誠信產業。但僅強調托管人對管理人的監督是不夠的。監督者必須接受監督。管理人對托管人的有效制衡是基金全生命周期監督機制的重要組成部分。

《基金法》中連帶責任與分別責任的二元化規則

托管人拒絕或怠于履行托管職責，既違反基金合同約定的托管義務，也違反《基金法》第九條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第四條、第二十三條與第二十四條，《私募投資基金信息披露管理辦法》第十條與第十一條以及《消費者權益保護法》課以的諸項法定義務。根據《基金法》第一百四十五條，托管人與管理人違反法定信托義務與約定義務時極有可能產生連帶責任。

《基金法》第一百四十五條第一款規定了托管人與管理人違反該法給基金財產與投資人造成損害的賠償責任；第二款規定了基于共同行為的連帶責任與基于各自行為的分別責任的二元化規則，該條款要求裁判者區別兩種不同情形下的責任承擔形式。

首先，管理人與托管人分別就其各自履職過程中的違法違約行為承擔賠償責任。基于責任自負的理念，管理人違反管理義務、托管人違反托管義務時要分別擔責。創設分別責任的分別行為的核心特征是管理或托管措施的獨立性與可分割性。管理行為或托管行為的決定與實施無需或不應告知另一受托人，也無需獲其同意、協助和監督。若特定管理或托管行為的實施離不開共同受托人的聯動配合、彼此協調與相互制衡，則損害投資人權益的行為應歸入共同行為范疇，不再適用分別責任規則。

其次，在管理行為與托管行為相互間存在交集、彼此融合構成違法違約的共同行為時，管理人與托管人要對投資人承擔連帶責任。共同行為可類型化為三種范疇。一是共同背信的積極作為。托管人與管理人狼狽為奸，共同策劃，密切協同，相互配合，共同侵害投資人權益。二是共同背信的消極不作為。托管人與管理人同流合污，共同消極懈怠，坐視基金資產與投資人利益被自然風險、市場風險、投資目標公司的道德風險與法律風險蠶食殆盡。管理人不理、托管人不管，雙雙陷入失靈狀態。三是積極作為與消極不作為的混合模式。托管人或管理人積極背信棄義，另一方既不積極參與或從中牟利，也不積極阻止與糾正，而是袖手旁觀，姑息縱容，導致立法者預設的托管人與管理人之間密切協同、相互制衡的良法設計癱瘓失靈。易言之，雙向監督與相互制衡機制的失靈本身足以被裁判者認定為承擔連帶責任的共同行為。托管人在管理人侵害投資人權益時本應挺身而出、及時阻止并有效糾正管理人的背信失德行為，若拒絕或怠于履行托管職責，則屬于承擔連帶責任的共同行為范疇。

最后，在共同行為與非共同行為劃分存疑時，裁判者應基于信息不對稱的落差優勢將其推定為管理人與托管人的共同行為，但應允許管理人與托管人舉反證推翻。信息占有與舉證責任成正比。若投資人能舉出證明力更具高度蓋然性的優勢證據，則裁判者仍應認定共同行為的存在。向市場主體弱勢群體適度傾斜是我國《消費者權益保護法》的靈魂，也是民商法乃至整個法律體系的法治文明胎記。裁判者在基金爭議案件中向在信息占有、談判地位、維權資源與風控能力等方面處于弱勢地位的投資人適度傾斜是對平等原則的繼承與發展，而非對平等原則的背叛與否定。

誠實守信、勤勉謹慎的信托文化與契約精神是私募基金市場的生命線。從《基金法》維度看，托管人與管理人應就其共同行為對受害投資人承擔連帶賠償責任。為消除法律制度的不確定性，建議《基金法》明確管理人與托管人作為私募基金共同受托人的法律地位，直接確定托管人與管理人的連帶責任原則，刪除分別責任規則。為防范連帶責任風險，建議托管人創新盡職調查策略，精選誠信管理人與優質底層資產，建立覆蓋管理人與底層資產的全過程無縫隙的基金內部治理、行政監管與自律監管體系，傾聽投資者利益訴求，鼓勵投資者直接參與私募基金協同治理體系，激活投資者大會制度，建立私募基金全面合規體系，暢通托管人承擔連帶責任后向管理人主張求償權的法律通道，探索管理人預先向投資者與托管人提供擔保手段的新模式，推動保險公司開發針對私募基金共同受托人連帶責任險的保險新產品。